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公域之治中的软法 
双击自动滚屏 文章来源:网上转载   发布者:admin   发布时间:2001-7-28   阅读:16764

 

罗豪才

  编者按:2005年12月8日,北京大学法学院“软法研究中心”成立,北京大学法学院罗豪才教授任名誉主任,北京大学法学院姜明安教授任主任,国家行政学院宋功德博士任执行主任。软法研究中心致力于研究公法领域的软法现象,以期深化公法学研究,为我国法治建设贡献理论资源。本文系软法研究中心名誉主任罗豪才教授在中心成立仪式上的发言。本站转载该文,希望引起各界同仁对软法问题的关注。 

  一、 国外软法研究概况 

  (一) 软法大规模涌现的社会背景 

  作为法律的一种表现形式,软法(soft law)在世界各国不仅早已存在,而且普遍存在。软法概念以前主要适用于国际法领域,在其他领域较少出现。但最近二十年来,软法现象迅速地在其他领域大规模涌现,尤以环保、信息技术、劳工和消费者保护等领域为甚。我们认为,软法现象的形成与发展,主要基于以下社会背景: 

  一是世界范围内国家管理的衰落与公共治理的兴起。[1]二十世纪中后期以来,在内外双重因素的共同作用下,国家管理失灵,强调管理主体多元化的公共管理取而代之。然而,由于公共管理依然固守管理型思维,这种经过改良的模式也很快显露出弊端,继之兴起了公共治理的新模式。公共治理模式是由开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成,它超越了传统的管理型思维,强调共同治理,其所使用的手段褪去许多命令强制色彩,把软性协商手段推上舞台。公共治理的新思维和新制度适应了社会发展的要求,正呈现出蓬勃发展的势头。 

  二是经济全球化和WTO等国际组织的推动。全球化作为人类历史长河中的一个发展阶段,具有自己典型的时代特征和基本内涵:世界经济的一体化、国际政治的多极化和各国民族文化的多样化等。全球化过程中出现了全球经济的一体化与分散化两种趋向,从正反两方面都要求加强全球经济的调控。[2]近些年来全球化的新发展,更加迫切地呼唤建立更加有效和有力的全球经济协调机制。然而,仅靠单独一个国家的力量是行不通的,必须由多个国家,乃至全世界各国的共同参与、通力合作,才有可能取得成效。这就推动了诸如WTO等非国家行为主体的政治经济协调的强化,协调机制和柔性手段的功能因此得以发挥。 

  三是欧盟对软法的积极实践和大力推行。在欧盟区域经济一体化的进程中,软法在社会政策领域得到了大力推行。在2000年召开的里斯本高峰会(Lisbon Summit)的会议结论中,明确把“开放协调方法”(OMC)[3]作为一种新的行之有效的社会参与机制引入就业领域。第二年召开的斯德哥尔摩高峰会(Stockholm Summit)又把OMC扩大到社会保障领域。近些年来,欧盟成员国多次讨论开放协调机制,目前,OMC已经成为协调欧盟与成员国以及成员国之间相互关系的重要机制,在软法的制定和实施过程中举足轻重,它的大量运用,成为软法区别于硬法(hard law)的一个重要标志,欧盟也因此而开始步入软法时代。 

  (二) 国外软法研究的现状 

  在学术界,早期曾认为软法只起宣示作用,研究价值不大,软法研究因此没有引起普遍重视。但是,随着公共治理的兴起、全球化的加快和区域经济一体化的推进,软法的勃勃生机逐渐呈现,国外学者开始逐渐改变这种冷漠态度,转而热切关注软法。随着研究的逐步展开和日渐深入,愈来愈多的学者对软法的存在意义及其作用持肯定态度。迄今为止,对软法关注最多最早的是政治学、管理学和社会学,而法学关注的目光相对晚近得多,这与法治领域中严格的程序主义有一定的关联,严格的程序主义注意影响了对现实的敏感性。 

  就世界范围来看,围绕着软法主题开展的研究正在逐步兴起。2004年于意大利罗马召开了软法与硬法关系的国际研讨会,之后在斯坦福也召开了类似的会议。美国对管制改革的研究开展得较早,对软性手段报以更多关注。近期,瑞典斯德哥尔摩大学的组织研究中心(score)对软法研究高度重视,设立专门课题支持研究软法。日本文部省“21世纪杰出研究基地”项目也支持软法研究,2002年在东京大学设立了软法研究的项目,目前设有网页,分作政府规制、商法和知识产权三个课题组,分别收集资料和进行研究,并取得了初步成果。 

  在国外,愈来愈多的学者积极关注软法研究。如瑞士斯德哥尔摩大学学者尤瑞卡·莫斯[4]主编了一本专门探讨软法的书《治理与管制中的软法——多学科分析视角》[5],书中汇集了多个学科的学者的文章,从多种视角、不同领域,把目光聚焦在新治理模式中的重要概念——软法。在该书中,学者们对软法研究提出了许多颇有价值的看法,总的观点是对软法持肯定态度。在该书的结尾部分,莫斯综合了书中收录的这些文章的观点,总结了六个关于软法的的推论:一是软法可以作为硬法的先导;二是软法有独立存在的潜能;三是软法能以隐蔽的方式出现;四是软法与政治的关联较为紧密;五是国际组织能通过使用软法使其自身适应现代的需要;六是软法为灵活性和非预期的结果提供了空间。书中也提出了许多软法领域有待进一步研究的问题。再如,英国法学家卡罗尔·哈洛[6]在其名著《法律与行政》[7]一书及近来的文章《法律与公共行政》[8]中,均肯定了软法在公共治理中的地位和作用。荷兰、德国等一些欧洲国家的法学名家也对软法予以肯定。年轻学者Orly Lobel[9]在其发表在《明尼苏达法律评论》上的代表作《新新政:现代法学思想中管制的衰落与治理的兴起》[10]一文中,对软法在美国公共治理中的作用给予了较高的评价。 

  在国内公法学的研究中,我前不久和宋功德博士合著的文章《公域之治的转型》[11]较早涉及了这一主题。该文认为,公共治理迫使我们全面反思和修正对“法”的狭隘定义,与之相匹配的公法规范体系应当“软硬兼施”。辽宁师范大学法学院梁剑兵的《“软法律”论纲》[12]一文也注意到软法现象。 

  综上,虽然软法作为一种法律现象早已存在,但对软法的研究还处于初步阶段,法学的研究则起步不久。目前,国外的软法研究已经相当普遍地展开,但中国的相关研究则处于明显的滞后。我们发现,在中国社会现实中存在着大量的鲜活的软法规范,它们在规范和调整公共领域的社会关系方面扮演着重要角色,这就需要中国公法学拓展研究视野,更新法律观念,尽早将其纳入研究视野,并深化这一研究主题。 

  二、 软法的

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